Artykuły
Zmiana umowy zawartej w trybie pzp z uwagi na wpływ pandemii koronawirusa

Zmiana umowy zawartej w trybie pzp z uwagi na wpływ pandemii koronawirusa

Nie ulega wątpliwości, że pandemia koronawirusa wpłynęła na możliwość realizacji wielu umów zawartych w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych (pzp). Dostrzegł to ustawodawca, wprowadzając samodzielną podstawę do zmiany takiej umowy w ramach pakietu ustaw określanych potocznie jako „tarcza antykryzysowa” – jeżeli pandemia ma rzeczywisty lub potencjalny wpływ na jej realizację. Ostatnia odsłona tego pakietu ustaw (tzw. tarcza 4.0) wprowadziła obowiązek zmiany umowy, gdy zaistniał rzeczywisty wpływ pandemii na realizację umowy. Aktualnie jednak zamawiający publiczni wstrzemięźliwie korzystają z tej możliwości, koncentrując się na żądaniu przedstawienia dowodów potwierdzających wpływ pandemii na konkretną umowę.

 

3 lipca 2020 roku

 

 

W mojej ocenie istnieją jednak takie umowy, w przypadku których rzeczywisty wpływ sytuacji koronawirusowej na ich realizację wynika wprost z mocy prawa. Chodzi tu przede wszystkim o umowy, które swym zakresem obejmują uzyskanie przez wykonawcę decyzji administracyjnych. Specustawa koronawirusowa wstrzymała bowiem bieg terminów w postępowaniach administracyjnych, a tym samym w takich sytuacjach wpływ tego aspektu pandemii (tzn. ustawowe wstrzymanie terminów) na czas i koszt realizacji zamówienia powinien być traktowany co do zasady jako znany zamawiającemu „z urzędu”. Na tym ostatnim zagadnieniu koncentruje się niniejsze opracowanie.

 

 

ZMIANA UMOWY O ZAMÓWIENIE PUBLICZNE A KORONAWIRUS – EWOLUCJA STANU PRAWNEGO

 

Autonomiczną[1] możliwość zmiany umowy zawartej w trybie ustawy pzp z uwagi na wpływ COVID-19 wprowadzała ustawa z dnia 31 marca 2020 roku o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19 i innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw[2], dodająca w ustawie z dnia 2 marca 2020 roku o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych[3] art. 15r. Konstrukcja cytowanego przepisu zakładała (1) obowiązek wykonawców niezwłocznego informowania zamawiających o wpływie okoliczności związanych z COVID-19 na umowę, (2) zasady wzajemnej korespondencji stron co do oceny wskazanych okoliczności i (3) prawo stron do zmiany umowy w tych przyczyn (formuła: „zamawiający może”). Następnie przepis został zmodyfikowany na mocy ustawy z dnia 16 kwietnia 2020 roku o szczególnych instrumentach wsparcia w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2[4], precyzując otwarty katalog przesłanek związanych z wpływem koronawirusa na realizacje umowy i dając szersze możliwości zmiany samego sposobu rozliczenia umowy.

 

 

AKTUALNY STAN PRAWNY – TZW. TARCZA 4.0

 

Analizowany powyżej przepis art. 15r ustawy z dnia 2 marca 2020 roku, na moment sporządzenia niniejszego opracowania został ukształtowany na mocy ustawy z dnia 19 czerwca 2020 roku o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych udzielanych przedsiębiorcom dotkniętym skutkami COVID-19 oraz o uproszczonym postępowaniu o zatwierdzenie układu w związku z wystąpieniem COVID-19[5].

 

Cytowana ustawa nie zmieniła zasadniczej konstrukcji przepisu, który nadal zakłada:

(1) niezwłoczne informowanie o okolicznościach związanych z koronawirusem wpływających na realizacje umowy,

(2) możliwość żądania dodatkowych dokumentów w ramach korespondencji stron, a nadto

(3) pozostawia otwarty katalog możliwych zmian, tj.

(a) zmianę terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowe zawieszenie wykonywania umowy lub jej części;

(b) zmianę sposobu wykonania dostaw, usług lub robot budowlanych;

(c) zmianę zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającej jej zmianę wynagrodzenia lub sposobu rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy, we wszystkich przypadkach – o ile wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy wartości pierwotnej umowy.

 

Podstawowa zmiana wprowadzona cytowaną powyżej ustawą z 19 czerwca 2020 roku związana jest z tym, iż w przypadku stwierdzenia wpływu okoliczności (rzeczywistego wpływu) związanych z koronawirusem, zamawiający (choć w uzgodnieniu z wykonawcą) ma prawny obowiązek dokonania zmiany umowy (formuła „dokonuje zmiany”), a konstrukcję w formule „może dokonać” pozostawiono dla sytuacji potencjalnych (gdy okoliczności te mogą wpłynąć na umowę).

 

Oznacza to, że w aktualnym stanie prawnym zamawiający ma prawny obowiązek dokonania zmiany umowy, gdy okoliczności związane z koronawirusem mają wpływ na realizację umowy. Zamawiający winni niezwłocznie realizować obowiązki wyznaczone wskazanym przepisem.

 

 

SPECYFIKA UMÓW, KTÓRE SWYM ZAKRESEM OBEJMOWAŁY UZYSKANIE DECYZJI ADMINISTRACYJNYCH W OKRESIE PANDEMII KORONAWIRUSA

 

W praktyce, podstawowy problem związany z doprowadzeniem do zmiany umowy w opisanym powyżej trybie dotyczy udowodnienia skonkretyzowanego wpływu okoliczności związanych z COVID-19 na konkretną umowę (zarówno w zakresie udowodnienia czynników negatywnych, jak i konkretnego czasu przedłużenia i zmiany wynagrodzenia wykonawcy – bo w typowej sytuacji taki jest cel wykonawców).

 

W mojej ocenie, istnieje jednak wiele umów zawartych w trybie ustawy pzp, na które COVID-19 wpłynął niejako z mocy prawa. Są to w szczególności umowy, których elementem jest uzyskanie przez wykonawcę decyzji administracyjnych.

 

Szczególnie często sytuacja taka występuje w ramach realizacji inwestycji infrastrukturalnych, zarówno obejmujących wyłącznie projektowanie, jak i w formule „projektuj i buduj”. Na wykonawców został nałożony obowiązek uzyskiwania decyzji takich jak: decyzja o uwarunkowaniach środowiskowych, pozwolenia wodnoprawne, czy o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej.

 

Natomiast przedłużenie postępowań administracyjnych w związku z COVID-19 zostało uregulowane w art. 15zzs ust. 1 pkt 6) cytowanej ustawy z dnia 31 marca 2020 roku, zgodnie z którym w okresie stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID bieg terminów procesowych i sądowych w postępowaniach administracyjnych nie rozpoczyna się, a rozpoczęty ulega zawieszeniu na ten okres.

 

Ustawą z dnia 14 maja 2020 r. o zmianie niektórych ustaw w zakresie działań osłonowych w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV (tzw. tarcza 3.0) zostały uchylone wyżej wskazane przepisy. W konsekwencji przywrócono bieg (liczenie upływu) terminów sądowych, procesowych jak i terminów przewidzianych przepisami prawa administracyjnego po 7 dniach od dnia wejścia wskazanej ustawy. Okres ten stanowi w typowym przypadku czas o jaki nastąpiło faktyczne przedłużenie realizacji umowy, obejmującej uzyskanie decyzji administracyjnych, gdy znajdowały się one na tym etapie wykonania.

 

 

PODSUMOWANIE

 

W aktualnym stanie prawnym, zamawiający ma prawny obowiązek zmiany umowy zawartej w trybie ustawy pzp, gdy okoliczności związane z COVID-19 wpłynęły na jej realizację.

 

W mojej ocenie, gdy elementem przedmiotu umowy jest uzyskanie przez wykonawcę decyzji administracyjnych i akurat w tej fazie znajdowało się wykonanie umowy w czasie wprowadzenia stanu zagrożenia epidemicznego, a następnie stanu epidemii – to nastąpiło negatywne oddziaływanie na realizację umowy. Jest to według mnie podstawa do obligatoryjnej zmiany umowy, zarówno w zakresie zmiany terminu wykonania, jak i rozliczenia dodatkowych kosztów związanych z takim przedłużeniem.

 

Oczywiście nie można wykluczyć, że w przypadku konkretnej umowy istnieje szereg innych czynników związanych z koronawirusem, które mają wpływ na jej realizację. Kluczowe jest by o nich niezwłocznie informować zamawiających i gromadzić dowody takiego wpływu na umowę, bowiem mimo szeregu wyłączeń odpowiedzialności po stronie zamawiających, nadal niezwykle formalistycznie podchodzą oni do wykazania skonkretyzowanego wpływu.

 

Specustawa koronawirusowa nie wyłączyła możliwości zmiany umowy w trybie dotychczas obowiązujących przepisów, ani też nie wyłączyła możliwości zastosowania dotychczas obowiązujących przepisów dotyczących wpływu siły wyższej lub też nadzwyczajnej zmiany stosunków na gruncie umów zawartych w trybie pzp, jednak powyższe pozostaje poza zakresem niniejszego opracowania.

 

O wpływie pandemii koronawirusa na sytuację przedsiębiorców i postępowania administracyjne, pisaliśmy także tutaj http://dsklegal.pl/artykuly/tarcza-antykryzysowa-2-0-a-pozwolenie-na-uzytkowanie/ i tutaj http://dsklegal.pl/artykuly/tarcza-3-0-przywrocenie-biegu-terminom-w-postepowaniach-sadowych-i-administracyjnych/ .

 

 

_________

 

 

[1] Tzn. poza innymi przypadkami uregulowanymi już wcześniej w ramach polskiego systemu prawnego.

[2] Dz.U. z 2020 roku, poz. 568.

[3] Dz.U. z 2020 roku, poz. 374 i 567.

[4] Dz.U. z 2020 roku, poz. 695.

[5] Dz.U. z 2020 roku, poz. 1086, tzw. tarcza 4.0.

Nie ulega wątpliwości, że pandemia koronawirusa wpłynęła na możliwość realizacji wielu umów zawartych w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych (pzp). Dostrzegł to ustawodawca, wprowadzając samodzielną podstawę do zmiany takiej umowy w ramach pakietu ustaw określanych potocznie jako „tarcza antykryzysowa” – jeżeli pandemia ma rzeczywisty lub potencjalny wpływ na jej realizację. Ostatnia odsłona tego pakietu ustaw (tzw. tarcza 4.0) wprowadziła obowiązek zmiany umowy, gdy zaistniał rzeczywisty wpływ pandemii na realizację umowy. Aktualnie jednak zamawiający publiczni wstrzemięźliwie korzystają z tej możliwości, koncentrując się na żądaniu przedstawienia dowodów potwierdzających wpływ pandemii na konkretną umowę.

 

3 lipca 2020 roku

 

 

W mojej ocenie istnieją jednak takie umowy, w przypadku których rzeczywisty wpływ sytuacji koronawirusowej na ich realizację wynika wprost z mocy prawa. Chodzi tu przede wszystkim o umowy, które swym zakresem obejmują uzyskanie przez wykonawcę decyzji administracyjnych. Specustawa koronawirusowa wstrzymała bowiem bieg terminów w postępowaniach administracyjnych, a tym samym w takich sytuacjach wpływ tego aspektu pandemii (tzn. ustawowe wstrzymanie terminów) na czas i koszt realizacji zamówienia powinien być traktowany co do zasady jako znany zamawiającemu „z urzędu”. Na tym ostatnim zagadnieniu koncentruje się niniejsze opracowanie.

 

 

ZMIANA UMOWY O ZAMÓWIENIE PUBLICZNE A KORONAWIRUS – EWOLUCJA STANU PRAWNEGO

 

Autonomiczną[1] możliwość zmiany umowy zawartej w trybie ustawy pzp z uwagi na wpływ COVID-19 wprowadzała ustawa z dnia 31 marca 2020 roku o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19 i innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw[2], dodająca w ustawie z dnia 2 marca 2020 roku o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych[3] art. 15r. Konstrukcja cytowanego przepisu zakładała (1) obowiązek wykonawców niezwłocznego informowania zamawiających o wpływie okoliczności związanych z COVID-19 na umowę, (2) zasady wzajemnej korespondencji stron co do oceny wskazanych okoliczności i (3) prawo stron do zmiany umowy w tych przyczyn (formuła: „zamawiający może”). Następnie przepis został zmodyfikowany na mocy ustawy z dnia 16 kwietnia 2020 roku o szczególnych instrumentach wsparcia w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2[4], precyzując otwarty katalog przesłanek związanych z wpływem koronawirusa na realizacje umowy i dając szersze możliwości zmiany samego sposobu rozliczenia umowy.

 

 

AKTUALNY STAN PRAWNY – TZW. TARCZA 4.0

 

Analizowany powyżej przepis art. 15r ustawy z dnia 2 marca 2020 roku, na moment sporządzenia niniejszego opracowania został ukształtowany na mocy ustawy z dnia 19 czerwca 2020 roku o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych udzielanych przedsiębiorcom dotkniętym skutkami COVID-19 oraz o uproszczonym postępowaniu o zatwierdzenie układu w związku z wystąpieniem COVID-19[5].

 

Cytowana ustawa nie zmieniła zasadniczej konstrukcji przepisu, który nadal zakłada:

(1) niezwłoczne informowanie o okolicznościach związanych z koronawirusem wpływających na realizacje umowy,

(2) możliwość żądania dodatkowych dokumentów w ramach korespondencji stron, a nadto

(3) pozostawia otwarty katalog możliwych zmian, tj.

(a) zmianę terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowe zawieszenie wykonywania umowy lub jej części;

(b) zmianę sposobu wykonania dostaw, usług lub robot budowlanych;

(c) zmianę zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającej jej zmianę wynagrodzenia lub sposobu rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy, we wszystkich przypadkach – o ile wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy wartości pierwotnej umowy.

 

Podstawowa zmiana wprowadzona cytowaną powyżej ustawą z 19 czerwca 2020 roku związana jest z tym, iż w przypadku stwierdzenia wpływu okoliczności (rzeczywistego wpływu) związanych z koronawirusem, zamawiający (choć w uzgodnieniu z wykonawcą) ma prawny obowiązek dokonania zmiany umowy (formuła „dokonuje zmiany”), a konstrukcję w formule „może dokonać” pozostawiono dla sytuacji potencjalnych (gdy okoliczności te mogą wpłynąć na umowę).

 

Oznacza to, że w aktualnym stanie prawnym zamawiający ma prawny obowiązek dokonania zmiany umowy, gdy okoliczności związane z koronawirusem mają wpływ na realizację umowy. Zamawiający winni niezwłocznie realizować obowiązki wyznaczone wskazanym przepisem.

 

 

SPECYFIKA UMÓW, KTÓRE SWYM ZAKRESEM OBEJMOWAŁY UZYSKANIE DECYZJI ADMINISTRACYJNYCH W OKRESIE PANDEMII KORONAWIRUSA

 

W praktyce, podstawowy problem związany z doprowadzeniem do zmiany umowy w opisanym powyżej trybie dotyczy udowodnienia skonkretyzowanego wpływu okoliczności związanych z COVID-19 na konkretną umowę (zarówno w zakresie udowodnienia czynników negatywnych, jak i konkretnego czasu przedłużenia i zmiany wynagrodzenia wykonawcy – bo w typowej sytuacji taki jest cel wykonawców).

 

W mojej ocenie, istnieje jednak wiele umów zawartych w trybie ustawy pzp, na które COVID-19 wpłynął niejako z mocy prawa. Są to w szczególności umowy, których elementem jest uzyskanie przez wykonawcę decyzji administracyjnych.

 

Szczególnie często sytuacja taka występuje w ramach realizacji inwestycji infrastrukturalnych, zarówno obejmujących wyłącznie projektowanie, jak i w formule „projektuj i buduj”. Na wykonawców został nałożony obowiązek uzyskiwania decyzji takich jak: decyzja o uwarunkowaniach środowiskowych, pozwolenia wodnoprawne, czy o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej.

 

Natomiast przedłużenie postępowań administracyjnych w związku z COVID-19 zostało uregulowane w art. 15zzs ust. 1 pkt 6) cytowanej ustawy z dnia 31 marca 2020 roku, zgodnie z którym w okresie stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID bieg terminów procesowych i sądowych w postępowaniach administracyjnych nie rozpoczyna się, a rozpoczęty ulega zawieszeniu na ten okres.

 

Ustawą z dnia 14 maja 2020 r. o zmianie niektórych ustaw w zakresie działań osłonowych w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV (tzw. tarcza 3.0) zostały uchylone wyżej wskazane przepisy. W konsekwencji przywrócono bieg (liczenie upływu) terminów sądowych, procesowych jak i terminów przewidzianych przepisami prawa administracyjnego po 7 dniach od dnia wejścia wskazanej ustawy. Okres ten stanowi w typowym przypadku czas o jaki nastąpiło faktyczne przedłużenie realizacji umowy, obejmującej uzyskanie decyzji administracyjnych, gdy znajdowały się one na tym etapie wykonania.

 

 

PODSUMOWANIE

 

W aktualnym stanie prawnym, zamawiający ma prawny obowiązek zmiany umowy zawartej w trybie ustawy pzp, gdy okoliczności związane z COVID-19 wpłynęły na jej realizację.

 

W mojej ocenie, gdy elementem przedmiotu umowy jest uzyskanie przez wykonawcę decyzji administracyjnych i akurat w tej fazie znajdowało się wykonanie umowy w czasie wprowadzenia stanu zagrożenia epidemicznego, a następnie stanu epidemii – to nastąpiło negatywne oddziaływanie na realizację umowy. Jest to według mnie podstawa do obligatoryjnej zmiany umowy, zarówno w zakresie zmiany terminu wykonania, jak i rozliczenia dodatkowych kosztów związanych z takim przedłużeniem.

 

Oczywiście nie można wykluczyć, że w przypadku konkretnej umowy istnieje szereg innych czynników związanych z koronawirusem, które mają wpływ na jej realizację. Kluczowe jest by o nich niezwłocznie informować zamawiających i gromadzić dowody takiego wpływu na umowę, bowiem mimo szeregu wyłączeń odpowiedzialności po stronie zamawiających, nadal niezwykle formalistycznie podchodzą oni do wykazania skonkretyzowanego wpływu.

 

Specustawa koronawirusowa nie wyłączyła możliwości zmiany umowy w trybie dotychczas obowiązujących przepisów, ani też nie wyłączyła możliwości zastosowania dotychczas obowiązujących przepisów dotyczących wpływu siły wyższej lub też nadzwyczajnej zmiany stosunków na gruncie umów zawartych w trybie pzp, jednak powyższe pozostaje poza zakresem niniejszego opracowania.

 

O wpływie pandemii koronawirusa na sytuację przedsiębiorców i postępowania administracyjne, pisaliśmy także tutaj http://dsklegal.pl/artykuly/tarcza-antykryzysowa-2-0-a-pozwolenie-na-uzytkowanie/ i tutaj http://dsklegal.pl/artykuly/tarcza-3-0-przywrocenie-biegu-terminom-w-postepowaniach-sadowych-i-administracyjnych/ .

 

 

_________

 

 

[1] Tzn. poza innymi przypadkami uregulowanymi już wcześniej w ramach polskiego systemu prawnego.

[2] Dz.U. z 2020 roku, poz. 568.

[3] Dz.U. z 2020 roku, poz. 374 i 567.

[4] Dz.U. z 2020 roku, poz. 695.

[5] Dz.U. z 2020 roku, poz. 1086, tzw. tarcza 4.0.