Artykuły
Kara umowna = nienależyte wykonanie zobowiązania = podstawa do wykluczenia z przetargu?

Kara umowna = nienależyte wykonanie zobowiązania = podstawa do wykluczenia z przetargu?

Wykonawcy składający ofertę w przetargu, którzy zostali uprzednio obciążeni karą umowną, obawiają się bezrefleksyjnego uznania że podlegają wykluczeniu z postępowania. Nałożenie na wykonawcę kary umownej może bowiem oznaczać, że wykonawca w sposób nienależyty wykonał zamówienie publiczne lub że zamówienia nie wykonał. Wniosek można by było co do zasady wyprowadzić z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Czy takie obawy wykonawców są słuszne i jak przeciwdziałać ewentualnym niekorzystnym praktykom zamawiających i innych wykonawców w tym zakresie?

 

Fakultatywna podstawa wykluczenia

 

Z ustawy Prawo Zamówień Publicznych (dalej „ustawa PZP”) wynika, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania[1].

 

Użycie w przytoczonym przepisie słowa „może” oznacza, że wykluczenie wykonawcy z postępowania na tej podstawie jest fakultatywne w przeciwieństwie do obligatoryjnych podstaw wykluczenia (por. art. 24 ust. 1 ustawy PZP). Zatem, aby zamawiający mógł wykluczyć wykonawcę z przetargu wskutek nienależytego wykonania zobowiązania, podstawa wykluczenia powinna być przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ lub w zaproszeniu do negocjacji. Jeżeli jednak zamawiający już daną podstawę przewidział, to powinien tę przesłankę, w tym konkretnym postępowaniu, zastosować.

 

Jeżeli natomiast zamawiający nie przewidział podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy PZP, a pomimo tego wykluczył wykonawcę z postępowania, zachodzi bezwzględna konieczność złożenia w tym zakresie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej.

 

 

Przesłanki wykluczenia

 

Aby możliwe było wykluczenie wykonawcy z postępowania konieczne jest łączne spełnienie wszystkich przesłanek wskazanych w analizowanym przepisie, tj.:

 – wystąpienie przyczyn leżących po stronie wykonawcy – sformułowanie szerokie, pozwalające na przyjęcie, że dyspozycją przepisu są wszystkie przyczyny, które leżą po stronie wykonawcy, nie tylko zawinione przez wykonawcę,

 – niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w istotnej części – nie jest więc możliwe wykluczenie wykonawcy z postępowania, jeżeli nie wykonał lub nienależycie wykonał on niewielką, nieistotną część zamówienia,

 – zaistnienie tych okoliczności doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania – może także dojść do jednoczesnego rozwiązania umowy i zasądzenia odszkodowania, ale także wyłącznie do rozwiązania umowy albo wyłącznie do zasądzenia odszkodowania

 

O konieczności łącznego spełnienia przesłanek wykluczenia należy pamiętać w szczególności. Często bowiem dochodzi do sytuacji, w której zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę, wobec którego zaszła tylko jedna z przesłanek np. nie wykonał on umowy w istotnej części, ale nie doprowadziło to do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.

 

 

Co z karą umowną?

 

Ciekawym pozostaje, że w przepisie ustawodawca nie wskazał wprost, że samo nałożenie na wykonawcę kary umownej warunkuje możliwość późniejszego argumentowania, że okoliczność ta stanowi podstawę wykluczenia z postępowania. Co więcej, w przepisie nie ma wprost mowy o karze umownej w żadnym innym zakresie. Skąd zatem obawy wykonawców? Na gruncie prawa cywilnego kary umowne są bowiem traktowane jako surogat odszkodowania. Niemniej taka argumentacja nie jest wystarczająca i nie powinna stanowić podstawy podjęcia decyzji co do wykluczenia wykonawcy z postępowania bądź też np. zakwestionowania oferty wykonawcy przez innego wykonawcę.

 

Aby podstawa do wykluczenia zaistniała, kara umowna musiałaby zostać zasądzona, a więc jej zasadność powinna być potwierdzona wyrokiem sądu (przy założeniu spełnienia pozostałych przesłanek, o których mowa w przepisie). Ponadto możliwym wydaje się przyjęcie, że podstawą wykluczenia byłoby także rozwiązanie umowy (w szczególności odstąpienie od umowy) z jednoczesnym nałożeniem na wykonawcę kary umownej. Dopiero zastosowanie takich sankcji mogłoby stanowić skuteczną podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania.

 

 

Wybrane tezy Krajowej Izby Odwoławczej

 

– Przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania mają charakter sankcyjny – nie można ich interpretować rozszerzająco. Skoro kary umowne (traktowane jako rodzaj odszkodowania), zostały zapłacone bez sporu sądowego – wykonawca nie podlega wykluczeniu[1].

– Zastosowanie przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy PZP wymaga zaistnienia dodatkowej okoliczności w postaci skutku niewykonania czy też nienależytego wykonania zobowiązania polegającego na rozwiązaniu umowy lub zasądzeniu odszkodowania[2].

– To rolą zamawiającego jest zebranie dowodów świadczących o wystąpieniu wszystkich przesłanek łącznie i uzasadnienie zaistnienia każdej z nich[3].

– Ocena stopnia nienależytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego nie może być dokonywana wyłącznie przez pryzmat wartości, czy też zakresu przedmiotu zamówienia, który został niewykonany albo nienależycie wykonany.  Dokonując oceny w ww. zakresie należy wziąć pod uwagę także okoliczności, na które wskazuje ustawodawca unijny, w tym wystąpienie poważnych braków w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów określonych w umowie, które mogą wystąpić w postaci niedostarczenia produktu, znaczących wad dostarczonego produktu, powodujących ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem[4].

– Przepis  24 ust. 5 pkt 4 ustawy PZP odnosi się do niewykonania lub nienależytego wykonania konkretnej danej umowy, a nie szeregu innych umów[5].

 

 

Podsumowanie

 

Odpowiadając na pytanie zadane na wstępie artykułu należy wskazać, że obawy wykonawców mogą być uzasadnione. Jednak samo nałożenie kary umownej nie warunkuje automatycznej możliwości wykluczenia wykonawcy z postępowania. Istnieje więc możliwość, że z postępowania zostanie wykluczony wykonawca, wobec którego zasądzono karę umowną (przy założeniu spełnienia pozostałych przesłanek), ale nie zostanie z postępowania wykluczony wykonawca, na którego wielokrotnie nałożono kary umowne, ale nie wystąpiły pozostałe przesłanki.

 

Natomiast argumentów na poparcie stanowiska, iż zamawiający dokonał czynności niezgodnej z ustawą PZP może być sporo, a przyjęcie odpowiedniej koncepcji obrony stanowi ponad połowę sukcesu (a więc niemało) w tracie sporu przed Krajową Izbą Odwoławczą.

 

[1] ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2017.1579 t.j.)

[2] Wyrok KIO z dnia 12 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 977/18

[3] wyrok KIO z dnia 3 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1428/18

[4] Wyrok KIO z dnia 3 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2400/18

[5] wyrok KIO z dnia 14 września 2018 r., sygn. akt KIO 1736/18

[6] wyrok KIO z dnia 19 października 2017 r., sygn. akt KIO 2095/17

Wykonawcy składający ofertę w przetargu, którzy zostali uprzednio obciążeni karą umowną, obawiają się bezrefleksyjnego uznania że podlegają wykluczeniu z postępowania. Nałożenie na wykonawcę kary umownej może bowiem oznaczać, że wykonawca w sposób nienależyty wykonał zamówienie publiczne lub że zamówienia nie wykonał. Wniosek można by było co do zasady wyprowadzić z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Czy takie obawy wykonawców są słuszne i jak przeciwdziałać ewentualnym niekorzystnym praktykom zamawiających i innych wykonawców w tym zakresie?

 

Fakultatywna podstawa wykluczenia

 

Z ustawy Prawo Zamówień Publicznych (dalej „ustawa PZP”) wynika, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania[1].

 

Użycie w przytoczonym przepisie słowa „może” oznacza, że wykluczenie wykonawcy z postępowania na tej podstawie jest fakultatywne w przeciwieństwie do obligatoryjnych podstaw wykluczenia (por. art. 24 ust. 1 ustawy PZP). Zatem, aby zamawiający mógł wykluczyć wykonawcę z przetargu wskutek nienależytego wykonania zobowiązania, podstawa wykluczenia powinna być przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ lub w zaproszeniu do negocjacji. Jeżeli jednak zamawiający już daną podstawę przewidział, to powinien tę przesłankę, w tym konkretnym postępowaniu, zastosować.

 

Jeżeli natomiast zamawiający nie przewidział podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy PZP, a pomimo tego wykluczył wykonawcę z postępowania, zachodzi bezwzględna konieczność złożenia w tym zakresie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej.

 

 

Przesłanki wykluczenia

 

Aby możliwe było wykluczenie wykonawcy z postępowania konieczne jest łączne spełnienie wszystkich przesłanek wskazanych w analizowanym przepisie, tj.:

 – wystąpienie przyczyn leżących po stronie wykonawcy – sformułowanie szerokie, pozwalające na przyjęcie, że dyspozycją przepisu są wszystkie przyczyny, które leżą po stronie wykonawcy, nie tylko zawinione przez wykonawcę,

 – niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w istotnej części – nie jest więc możliwe wykluczenie wykonawcy z postępowania, jeżeli nie wykonał lub nienależycie wykonał on niewielką, nieistotną część zamówienia,

 – zaistnienie tych okoliczności doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania – może także dojść do jednoczesnego rozwiązania umowy i zasądzenia odszkodowania, ale także wyłącznie do rozwiązania umowy albo wyłącznie do zasądzenia odszkodowania

 

O konieczności łącznego spełnienia przesłanek wykluczenia należy pamiętać w szczególności. Często bowiem dochodzi do sytuacji, w której zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę, wobec którego zaszła tylko jedna z przesłanek np. nie wykonał on umowy w istotnej części, ale nie doprowadziło to do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.

 

 

Co z karą umowną?

 

Ciekawym pozostaje, że w przepisie ustawodawca nie wskazał wprost, że samo nałożenie na wykonawcę kary umownej warunkuje możliwość późniejszego argumentowania, że okoliczność ta stanowi podstawę wykluczenia z postępowania. Co więcej, w przepisie nie ma wprost mowy o karze umownej w żadnym innym zakresie. Skąd zatem obawy wykonawców? Na gruncie prawa cywilnego kary umowne są bowiem traktowane jako surogat odszkodowania. Niemniej taka argumentacja nie jest wystarczająca i nie powinna stanowić podstawy podjęcia decyzji co do wykluczenia wykonawcy z postępowania bądź też np. zakwestionowania oferty wykonawcy przez innego wykonawcę.

 

Aby podstawa do wykluczenia zaistniała, kara umowna musiałaby zostać zasądzona, a więc jej zasadność powinna być potwierdzona wyrokiem sądu (przy założeniu spełnienia pozostałych przesłanek, o których mowa w przepisie). Ponadto możliwym wydaje się przyjęcie, że podstawą wykluczenia byłoby także rozwiązanie umowy (w szczególności odstąpienie od umowy) z jednoczesnym nałożeniem na wykonawcę kary umownej. Dopiero zastosowanie takich sankcji mogłoby stanowić skuteczną podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania.

 

 

Wybrane tezy Krajowej Izby Odwoławczej

 

– Przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania mają charakter sankcyjny – nie można ich interpretować rozszerzająco. Skoro kary umowne (traktowane jako rodzaj odszkodowania), zostały zapłacone bez sporu sądowego – wykonawca nie podlega wykluczeniu[1].

– Zastosowanie przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy PZP wymaga zaistnienia dodatkowej okoliczności w postaci skutku niewykonania czy też nienależytego wykonania zobowiązania polegającego na rozwiązaniu umowy lub zasądzeniu odszkodowania[2].

– To rolą zamawiającego jest zebranie dowodów świadczących o wystąpieniu wszystkich przesłanek łącznie i uzasadnienie zaistnienia każdej z nich[3].

– Ocena stopnia nienależytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego nie może być dokonywana wyłącznie przez pryzmat wartości, czy też zakresu przedmiotu zamówienia, który został niewykonany albo nienależycie wykonany.  Dokonując oceny w ww. zakresie należy wziąć pod uwagę także okoliczności, na które wskazuje ustawodawca unijny, w tym wystąpienie poważnych braków w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów określonych w umowie, które mogą wystąpić w postaci niedostarczenia produktu, znaczących wad dostarczonego produktu, powodujących ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem[4].

– Przepis  24 ust. 5 pkt 4 ustawy PZP odnosi się do niewykonania lub nienależytego wykonania konkretnej danej umowy, a nie szeregu innych umów[5].

 

 

Podsumowanie

 

Odpowiadając na pytanie zadane na wstępie artykułu należy wskazać, że obawy wykonawców mogą być uzasadnione. Jednak samo nałożenie kary umownej nie warunkuje automatycznej możliwości wykluczenia wykonawcy z postępowania. Istnieje więc możliwość, że z postępowania zostanie wykluczony wykonawca, wobec którego zasądzono karę umowną (przy założeniu spełnienia pozostałych przesłanek), ale nie zostanie z postępowania wykluczony wykonawca, na którego wielokrotnie nałożono kary umowne, ale nie wystąpiły pozostałe przesłanki.

 

Natomiast argumentów na poparcie stanowiska, iż zamawiający dokonał czynności niezgodnej z ustawą PZP może być sporo, a przyjęcie odpowiedniej koncepcji obrony stanowi ponad połowę sukcesu (a więc niemało) w tracie sporu przed Krajową Izbą Odwoławczą.

 

[1] ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2017.1579 t.j.)

[2] Wyrok KIO z dnia 12 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 977/18

[3] wyrok KIO z dnia 3 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1428/18

[4] Wyrok KIO z dnia 3 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2400/18

[5] wyrok KIO z dnia 14 września 2018 r., sygn. akt KIO 1736/18

[6] wyrok KIO z dnia 19 października 2017 r., sygn. akt KIO 2095/17