Artykuły
FIDIC: Roszczenia z Subklauzuli 13.7 – powiadomienie od ogłoszenia przepisów czy od ich wejścia w życie?

FIDIC: Roszczenia z Subklauzuli 13.7 – powiadomienie od ogłoszenia przepisów czy od ich wejścia w życie?

W praktyce obsługi kontraktów prowadzonych na postawie Warunków Kontraktu FIDIC, sytuacją powszechną jest składanie roszczeń (powiadomień o roszczeniach) w oparciu o Subklauzulę 13.7 [Zmiany w Prawach w Kraju]. Sytuacją równie powszechną jest zawiadamianie o tych okolicznościach dopiero w momencie, gdy dane regulacje prawne wejdą w życie. W takich przypadkach, po stronie Inżyniera Kontraktu często pojawiają się wątpliwości co do zasadności tej ścieżki działania. Inżynierowie zadają sobie pytanie, czy wykonawca nie powinien złożyć powiadomienia o roszczeniu w trybie Subklauzuli 20.1 w ciągu 28 dni, ale licząc od momentu ogłoszenia określonego aktu prawnego, zamiast wiązać ten termin z wejściem w życie danych przepisów?

Zacznijmy od analizy treści Subklauzuli 20.1.

 

Zgodnie z jej brzmieniem:

Jeżeli Wykonawca uważa się za uprawnionego do:

(i) jakiegokolwiek przedłużenia Czasu na Ukończenie lub

(ii) zmiany wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania, lub

(iii) jakiejkolwiek dodatkowej płatności,

według jakiejkolwiek Klauzuli niniejszych Warunków lub z innego tytułu w związku z Kontraktem, to Wykonawca da Inżynierowi powiadomienie, opisujące wydarzenie lub okoliczność, powodującą roszczenie. Powiadomienie będzie dane najwcześniej jak to możliwe, ale nie później niż 28 dni po tym, kiedy Wykonawca dowiedział się, lub powinien był dowiedzieć się, o tym wydarzeniu lub okoliczności.

 

Zapisy wskazanej Subklauzuli wiążą moment złożenia skutecznego powiadomienia o roszczeniu z momentem, w którym Wykonawca dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o wydarzeniu lub okoliczności powodującej roszczenie.

 

Przytoczone postanowienie za element kluczowy dla oceny poprawności postępowania wykonawcy wskazuje wystąpienie okoliczności prowadzącej do powstania roszczenia. Zamawiający, formułując niniejszą Subklauzulę wprost wskazał zatem, że podstawą do złożenia roszczenia (powiadomienia o roszczeniu) jest pojawienie się zdarzenia, które pozwala Wykonawcy na dochodzenie zmiany terminów kontraktowych lub dochodzenia dodatkowej płatności.

 

Dokonując wykładni tego zapisu należy zatem uznać, że taka okoliczność musi spełniać podstawowy warunek – jej skutki mają wpływać (w opinii wykonawcy) wprost na przebieg realizacji umowy. Treść przytoczonej Subklauzuli nie budzi w tym przypadku wątpliwości – „okoliczność” ta ma być skonkretyzowana i w sposób bezpośredni wywierać wpływ na sytuację wykonawcy. Nie może być hipotetyczna, niedookreślona czy abstrakcyjna.

 

Istotne z perspektywy przedstawionego stanowiska pozostają również zapisy Subklauzuli 13.7, o której mowa we wstępie, a która odnosi się do zmian w przepisach prawa powszechnie obowiązującego, mających wpływ na przebieg realizacji Kontraktu.

 

Zgodnie z treścią Subklauzuli „Cena Kontraktowa będzie skorygowana, aby uwzględnić każdy wzrost lub obniżkę Kosztu, wynikającą z jakiejś zmiany w Prawach w Kraju (włącznie z wprowadzeniem nowych przepisów Praw i uchyleniem lub modyfikacją istniejących przepisów Praw) lub z prawnej lub oficjalnej rządowej interpretacji takich Praw, dokonanej po Dacie Odniesienia, a mającej wpływ na wykonanie przez Wykonawcę jego zobowiązań według Kontraktu.”

 

Mając na uwadze konstrukcję językową oraz funkcjonalną powyższej regulacji należy stwierdzić, że – analogicznie do Subklauzuli 20.1 – w związku z wprowadzeniem nowych przepisów prawa, Wykonawcy przysługuje uprawnienie do złożenia roszczenia w zakresie zmiany Kosztu.

 

Zamawiający tworząc te zapisy wyraźnie podkreślił, że punktem najistotniejszym pozostaje faktyczne włączenie nowych lub zmienionych regulacji do porządku prawnego. Od tego momentu stają się one wiążące i rzeczywiście skuteczne, wymuszając na adresatach tych norm ich stosowanie, z czym bezpośrednio wiąże się również moment ich wejścia w życie.

 

Za wejście w życie aktu normatywnego uznaje się termin, od którego zaczyna się nakaz stosowania norm wyrażonych w tym akcie (dla organów stosujących prawo), a dla obywateli oznacza to, iż normy zawarte w danym akcie są dla nich obowiązujące i powinny być przestrzegane. Zatem wejście w życie aktu jest równoznaczne z obowiązywaniem tego aktu w systemie prawnym i równoznaczne z początkiem jego stosowania. Innymi słowy, każdy akt normatywny, który wszedł w życie, musi być oraz jest aktem obowiązującym[1].

 

Szczególnie istotna jest również kwestia vacatio legis, a więc okresu pomiędzy ogłoszeniem danego aktu prawnego a jego wejściem w życie.

 

Zgodnie z przepisami ustawy z dnia 20 lipca 2000 roku o ogłaszaniu aktów normatywnych i niektórych innych aktów prawnych, akty normatywne zawierające przepisy powszechnie obowiązujące, ogłaszane w dziennikach urzędowych, wchodzą w życie – co do zasady – po upływie czternastu dni od dnia ich ogłoszenia (chyba że dany akt określa inny termin).

 

Vacatio legis stwarza zatem możliwość aby wszyscy adresaci norm zawartych w danym akcie prawnym mogli zapoznać się z jego treścią, zanim wejdzie w życie.

 

Wprowadzając do systemu prawa tę instytucję, ustawodawca wyraźnie wskazał na szczególną doniosłość momentu, w którym akt prawny wchodzi w życie – przewidując dodatkowy okres na przystosowanie się do nowych przepisów. Tym samym, samo ogłoszenie danego aktu prawnego nosi znamiona czynności materialno-technicznej (polegającej na zamieszczeniu tekstu danego aktu w odpowiednim publikatorze), natomiast wejście w życie jest momentem, w którym dany akt ma rzeczywisty wpływ na porządek prawny.

 

Dodatkowo, można wyobrazić sobie następujący kazus: ustawodawca ogłasza dnia 1.01.2020 r. dany akt prawny, przewidując jednocześnie 14 dniowy okres vacatio legis. Wykonawca, który powziął informację o ogłoszeniu aktu, składa powiadomienie o roszczeniu w ciągu 28 dni od tego momentu. Następnie, ustawodawca uchyla wskazany akt prawny jeszcze w trakcie trwania vacatio legis, w związku z czym przedmiotowe przepisy nie wchodzą w życie. W konsekwencji roszczenie przedstawione przez Wykonawcę staje się bezprzedmiotowe. Jeśli jednak Wykonawca przedłożyłby powiadomienie dopiero od momentu wejścia w życie przepisów, zyskałby pewność, że jego roszczenie opiera się na faktycznie obowiązujących w systemie prawnym regulacjach.

 

Jednocześnie, uznanie momentu ogłoszenia aktu za jedyny zasadny dla uznania skuteczności złożonego powiadomienia o roszczeniu może prowadzić do wniosku, że Wykonawca powinien był złożyć powiadomienie o roszczeniu już w momencie, gdy projekt danego aktu prawnego procedowany jest w ramach drogi legislacyjnej. Również w takim przypadku Wykonawca może bowiem posiadać wiedzę o planowanych zmianach w prawie.

 

Reasumując, w mojej opinii stanowisko przyjmowane przez niektórych Inżynierów Kontraktu, wskazujące, że wyłącznie powiadomienia złożone w ciągu 28 dni od ogłoszenia danych zmian w prawie jest właściwie z perspektywy Subklauzuli 20.1, pozostaje jedynie częściowo zasadne. Nie można bowiem zaprzeczyć, że złożenie powiadomienia o roszczeniu w terminie 28 dni od ogłoszenia aktu prawnego również wydaje się działaniem prawidłowym. Nie powinno być ono uznane za przedwczesne, a raczej jako wyraz ponadprzeciętnej ostrożności kontraktowej Wykonawcy. Składając powiadomienie w takim terminie Wykonawca bierze na siebie ryzyko, że dane przepisy – pomimo swojego ogłoszenia – mogą albo w ogóle nie wejść w życie albo nie nieść skonkretyzowanych skutków dla Wykonawcy, w związku z czym roszczenie stanie się bezprzedmiotowe.

 

Moim zdaniem niezasadne jest jednak również przyjmowanie, że wystosowanie powiadomienia w związku z wejściem w życie aktu prawnego jest spóźnione i nieprawidłowe z punktu widzenia Subklauzuli 20.1 oraz 13.7.

 

Oba opisane powyżej sposoby działania są poprawne na kanwie zapisów kontraktowych, a wybór jednego z nich zależy tylko od decyzji wykonawcy i stanowi jego ryzyko.

 

Niezależnie od powyższego, zgodnie z ogólnie przyjętą w praktyce zamówień publicznych regułą jest interpretowanie wszelkich niejasności, dwuznaczności i niezgodności postanowień SIWZ na korzyść wykonawcy.

 

W wyroku z dnia 18 marca 2015 r., III Ca 70/15, Sąd Okręgowy w Nowym Sączu potwierdził, że „Zapisy w SIWZ (…) muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy”.

 

Analogicznie orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 11 sierpnia 2014 r., KIO 1557/14 „Wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji w związku z niezastosowaniem się do niejasnych wymagań SIWZ, a wszelkie wątpliwości interpretacyjne w tym zakresie winny być rozstrzygane na korzyść wykonawców”) oraz w wyroku z dnia 7 października 2013 r., KIO 2260/13 – „Wszelkie niejasności w treści dokumentacji sporządzonej przez zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców, zaś ewentualne błędy popełnione w toku postępowania przez zamawiającego nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawców, biorących udział w postępowaniu”.

 

Jeżeli zatem dochodzi do sporu o interpretację zapisów Warunków Kontraktu, może to świadczyć o ich nieprecyzyjności czy dwuznaczności. W takim przypadku wszelkie negatywne następstwa takiego stanu rzeczy nie mogą obciążać Wykonawcy. Pomijając kwestię zasadności stanowisk stron, już samo pojawienie się dwóch odmiennych interpretacji w tym zakresie może prowadzić do wniosków, iż omawiane postanowienia WK nie zostały sporządzone w sposób wystarczająco precyzyjny i jednoznaczny.

 

 

Kontakt:

Marta Dziewulska: m.dziewulska@dsk-kancelaria.pl

 

 

__________

 

[1] S. Wronkowska, [w:] Zasady techniki prawodawczej. Komentarz, Warszawa 1997, s. 60

 

W praktyce obsługi kontraktów prowadzonych na postawie Warunków Kontraktu FIDIC, sytuacją powszechną jest składanie roszczeń (powiadomień o roszczeniach) w oparciu o Subklauzulę 13.7 [Zmiany w Prawach w Kraju]. Sytuacją równie powszechną jest zawiadamianie o tych okolicznościach dopiero w momencie, gdy dane regulacje prawne wejdą w życie. W takich przypadkach, po stronie Inżyniera Kontraktu często pojawiają się wątpliwości co do zasadności tej ścieżki działania. Inżynierowie zadają sobie pytanie, czy wykonawca nie powinien złożyć powiadomienia o roszczeniu w trybie Subklauzuli 20.1 w ciągu 28 dni, ale licząc od momentu ogłoszenia określonego aktu prawnego, zamiast wiązać ten termin z wejściem w życie danych przepisów?

Zacznijmy od analizy treści Subklauzuli 20.1.

 

Zgodnie z jej brzmieniem:

Jeżeli Wykonawca uważa się za uprawnionego do:

(i) jakiegokolwiek przedłużenia Czasu na Ukończenie lub

(ii) zmiany wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania, lub

(iii) jakiejkolwiek dodatkowej płatności,

według jakiejkolwiek Klauzuli niniejszych Warunków lub z innego tytułu w związku z Kontraktem, to Wykonawca da Inżynierowi powiadomienie, opisujące wydarzenie lub okoliczność, powodującą roszczenie. Powiadomienie będzie dane najwcześniej jak to możliwe, ale nie później niż 28 dni po tym, kiedy Wykonawca dowiedział się, lub powinien był dowiedzieć się, o tym wydarzeniu lub okoliczności.

 

Zapisy wskazanej Subklauzuli wiążą moment złożenia skutecznego powiadomienia o roszczeniu z momentem, w którym Wykonawca dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o wydarzeniu lub okoliczności powodującej roszczenie.

 

Przytoczone postanowienie za element kluczowy dla oceny poprawności postępowania wykonawcy wskazuje wystąpienie okoliczności prowadzącej do powstania roszczenia. Zamawiający, formułując niniejszą Subklauzulę wprost wskazał zatem, że podstawą do złożenia roszczenia (powiadomienia o roszczeniu) jest pojawienie się zdarzenia, które pozwala Wykonawcy na dochodzenie zmiany terminów kontraktowych lub dochodzenia dodatkowej płatności.

 

Dokonując wykładni tego zapisu należy zatem uznać, że taka okoliczność musi spełniać podstawowy warunek – jej skutki mają wpływać (w opinii wykonawcy) wprost na przebieg realizacji umowy. Treść przytoczonej Subklauzuli nie budzi w tym przypadku wątpliwości – „okoliczność” ta ma być skonkretyzowana i w sposób bezpośredni wywierać wpływ na sytuację wykonawcy. Nie może być hipotetyczna, niedookreślona czy abstrakcyjna.

 

Istotne z perspektywy przedstawionego stanowiska pozostają również zapisy Subklauzuli 13.7, o której mowa we wstępie, a która odnosi się do zmian w przepisach prawa powszechnie obowiązującego, mających wpływ na przebieg realizacji Kontraktu.

 

Zgodnie z treścią Subklauzuli „Cena Kontraktowa będzie skorygowana, aby uwzględnić każdy wzrost lub obniżkę Kosztu, wynikającą z jakiejś zmiany w Prawach w Kraju (włącznie z wprowadzeniem nowych przepisów Praw i uchyleniem lub modyfikacją istniejących przepisów Praw) lub z prawnej lub oficjalnej rządowej interpretacji takich Praw, dokonanej po Dacie Odniesienia, a mającej wpływ na wykonanie przez Wykonawcę jego zobowiązań według Kontraktu.”

 

Mając na uwadze konstrukcję językową oraz funkcjonalną powyższej regulacji należy stwierdzić, że – analogicznie do Subklauzuli 20.1 – w związku z wprowadzeniem nowych przepisów prawa, Wykonawcy przysługuje uprawnienie do złożenia roszczenia w zakresie zmiany Kosztu.

 

Zamawiający tworząc te zapisy wyraźnie podkreślił, że punktem najistotniejszym pozostaje faktyczne włączenie nowych lub zmienionych regulacji do porządku prawnego. Od tego momentu stają się one wiążące i rzeczywiście skuteczne, wymuszając na adresatach tych norm ich stosowanie, z czym bezpośrednio wiąże się również moment ich wejścia w życie.

 

Za wejście w życie aktu normatywnego uznaje się termin, od którego zaczyna się nakaz stosowania norm wyrażonych w tym akcie (dla organów stosujących prawo), a dla obywateli oznacza to, iż normy zawarte w danym akcie są dla nich obowiązujące i powinny być przestrzegane. Zatem wejście w życie aktu jest równoznaczne z obowiązywaniem tego aktu w systemie prawnym i równoznaczne z początkiem jego stosowania. Innymi słowy, każdy akt normatywny, który wszedł w życie, musi być oraz jest aktem obowiązującym[1].

 

Szczególnie istotna jest również kwestia vacatio legis, a więc okresu pomiędzy ogłoszeniem danego aktu prawnego a jego wejściem w życie.

 

Zgodnie z przepisami ustawy z dnia 20 lipca 2000 roku o ogłaszaniu aktów normatywnych i niektórych innych aktów prawnych, akty normatywne zawierające przepisy powszechnie obowiązujące, ogłaszane w dziennikach urzędowych, wchodzą w życie – co do zasady – po upływie czternastu dni od dnia ich ogłoszenia (chyba że dany akt określa inny termin).

 

Vacatio legis stwarza zatem możliwość aby wszyscy adresaci norm zawartych w danym akcie prawnym mogli zapoznać się z jego treścią, zanim wejdzie w życie.

 

Wprowadzając do systemu prawa tę instytucję, ustawodawca wyraźnie wskazał na szczególną doniosłość momentu, w którym akt prawny wchodzi w życie – przewidując dodatkowy okres na przystosowanie się do nowych przepisów. Tym samym, samo ogłoszenie danego aktu prawnego nosi znamiona czynności materialno-technicznej (polegającej na zamieszczeniu tekstu danego aktu w odpowiednim publikatorze), natomiast wejście w życie jest momentem, w którym dany akt ma rzeczywisty wpływ na porządek prawny.

 

Dodatkowo, można wyobrazić sobie następujący kazus: ustawodawca ogłasza dnia 1.01.2020 r. dany akt prawny, przewidując jednocześnie 14 dniowy okres vacatio legis. Wykonawca, który powziął informację o ogłoszeniu aktu, składa powiadomienie o roszczeniu w ciągu 28 dni od tego momentu. Następnie, ustawodawca uchyla wskazany akt prawny jeszcze w trakcie trwania vacatio legis, w związku z czym przedmiotowe przepisy nie wchodzą w życie. W konsekwencji roszczenie przedstawione przez Wykonawcę staje się bezprzedmiotowe. Jeśli jednak Wykonawca przedłożyłby powiadomienie dopiero od momentu wejścia w życie przepisów, zyskałby pewność, że jego roszczenie opiera się na faktycznie obowiązujących w systemie prawnym regulacjach.

 

Jednocześnie, uznanie momentu ogłoszenia aktu za jedyny zasadny dla uznania skuteczności złożonego powiadomienia o roszczeniu może prowadzić do wniosku, że Wykonawca powinien był złożyć powiadomienie o roszczeniu już w momencie, gdy projekt danego aktu prawnego procedowany jest w ramach drogi legislacyjnej. Również w takim przypadku Wykonawca może bowiem posiadać wiedzę o planowanych zmianach w prawie.

 

Reasumując, w mojej opinii stanowisko przyjmowane przez niektórych Inżynierów Kontraktu, wskazujące, że wyłącznie powiadomienia złożone w ciągu 28 dni od ogłoszenia danych zmian w prawie jest właściwie z perspektywy Subklauzuli 20.1, pozostaje jedynie częściowo zasadne. Nie można bowiem zaprzeczyć, że złożenie powiadomienia o roszczeniu w terminie 28 dni od ogłoszenia aktu prawnego również wydaje się działaniem prawidłowym. Nie powinno być ono uznane za przedwczesne, a raczej jako wyraz ponadprzeciętnej ostrożności kontraktowej Wykonawcy. Składając powiadomienie w takim terminie Wykonawca bierze na siebie ryzyko, że dane przepisy – pomimo swojego ogłoszenia – mogą albo w ogóle nie wejść w życie albo nie nieść skonkretyzowanych skutków dla Wykonawcy, w związku z czym roszczenie stanie się bezprzedmiotowe.

 

Moim zdaniem niezasadne jest jednak również przyjmowanie, że wystosowanie powiadomienia w związku z wejściem w życie aktu prawnego jest spóźnione i nieprawidłowe z punktu widzenia Subklauzuli 20.1 oraz 13.7.

 

Oba opisane powyżej sposoby działania są poprawne na kanwie zapisów kontraktowych, a wybór jednego z nich zależy tylko od decyzji wykonawcy i stanowi jego ryzyko.

 

Niezależnie od powyższego, zgodnie z ogólnie przyjętą w praktyce zamówień publicznych regułą jest interpretowanie wszelkich niejasności, dwuznaczności i niezgodności postanowień SIWZ na korzyść wykonawcy.

 

W wyroku z dnia 18 marca 2015 r., III Ca 70/15, Sąd Okręgowy w Nowym Sączu potwierdził, że „Zapisy w SIWZ (…) muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy”.

 

Analogicznie orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 11 sierpnia 2014 r., KIO 1557/14 „Wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji w związku z niezastosowaniem się do niejasnych wymagań SIWZ, a wszelkie wątpliwości interpretacyjne w tym zakresie winny być rozstrzygane na korzyść wykonawców”) oraz w wyroku z dnia 7 października 2013 r., KIO 2260/13 – „Wszelkie niejasności w treści dokumentacji sporządzonej przez zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców, zaś ewentualne błędy popełnione w toku postępowania przez zamawiającego nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawców, biorących udział w postępowaniu”.

 

Jeżeli zatem dochodzi do sporu o interpretację zapisów Warunków Kontraktu, może to świadczyć o ich nieprecyzyjności czy dwuznaczności. W takim przypadku wszelkie negatywne następstwa takiego stanu rzeczy nie mogą obciążać Wykonawcy. Pomijając kwestię zasadności stanowisk stron, już samo pojawienie się dwóch odmiennych interpretacji w tym zakresie może prowadzić do wniosków, iż omawiane postanowienia WK nie zostały sporządzone w sposób wystarczająco precyzyjny i jednoznaczny.

 

 

Kontakt:

Marta Dziewulska: m.dziewulska@dsk-kancelaria.pl

 

 

__________

 

[1] S. Wronkowska, [w:] Zasady techniki prawodawczej. Komentarz, Warszawa 1997, s. 60